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6 de Abril de 2020

Interceptação Telefônica e sua abrangência às infrações penais

há 5 meses

Bárbara Amélia Galindo Campos Camargo BANDEIRA

1 INTRODUÇÃO

A lei 9296/96 veio regulamentar o disposto no art. , inciso XII da Constituição da República de 1988, in litteris: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”.

A expressão interceptação deve ser compreendida como o ato de captar a comunicação alheia, em que se toma o conhecimento de seu conteúdo para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Iremos analisar os requisitos para que se possa proceder a uma interceptação telefônica, fazendo uma análise da importância de tal instrumento para alguns crimes dos quais a lei deixa de abarcar, vez que trouxe apenas requisitos negativos, ou seja, quando não se pode proceder a interceptação, devendo ser feita uma interpretação a contrário sensu para que se analise a possibilidade de utilização deste importante instrumento em caso de interesse público e de relevante suspeita razoável de infração penal.

2 INTRODUÇÃO A LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: FINALIDADES

A citada Lei 9296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. da Constituição Federal, estabelece em seu art. 1º que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Com isso, já se vislumbra um primeiro requisito, qual seja, a finalidade da interceptação telefônica. Destarte, consoante o comando normativo a finalidade da interceptação telefônica é de um meio de obtenção de prova em investigação criminal ou instrução processual penal.

Quanto ao primeiro (investigação criminal), repare-se que a norma não – e nem a Constituição da República – não falam em inquérito policial. Logo, mesmo não havendo um inquérito policial instaurado será possível a interceptação telefônica, devendo haver, neste caso, outra forma de investigação criminal em curso.

Atualmente, como é cediço, o inquérito policial já não é mais considerado a única forma de investigação criminal. Atualmente, nota-se outros importantes órgãos que desempenham o mister na apuração de infrações penais e de sua autoria, como o Ministério Público.

Portanto, a interceptação telefônica pode ser efetivada mesmo que não haja um inquérito policial instaurado, desde que haja outra forma de investigação criminal em curso capaz de ministrar indícios de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão.

Quanto ao segundo – instrução processual penal –, a interceptação telefônica também pode ser decretada no curso da instrução processual penal, ou, como preferem alguns no processo penal, na fase de formação da culpa. Instrução processual, aqui, é a fase destinada à colheita de provas.

Apesar disso, o mais comum é que se proceda a uma interceptação telefônica na fase da investigação criminal, ou seja, na fase investigatória. Todavia, surgindo durante o curso do processo circunstâncias novas, é possível que se preceda a uma interceptação nesta fase.

2.1 REQUISITOS

Realiza a parte introdutória e analisado a finalidade da interceptação telefônica, cumpre destacar os requisitos para que se efetive este importante meio de obtenção de prova.

O primeiro, já vislumbrado no próprio texto constitucional é que a interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial. Como se percebe, a autorização deve ser prévia, não se admite, em nenhuma hipótese, que a autoridade policial ou o Ministério Público determinem a interceptação submetendo-a posteriormente ao controle judicial de legalidade. A ordem judicial deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade por violação do art. 93, IX da CRFB/88.

Destarte, sem a pretensão de exaurir o tema, que figura-se aqui campo fértil para a denominada teoria do juízo aparente. Como se percebe pela leitura do art. 1º da multicitada lei 9296/96, há referência á ordem do juiz competente.

Na hipótese de interceptação telefônica decretada durante o curso do processo penal, não há dúvida de que só o juiz da ação penal condenatória caberá decretar a medida cautelar incidente.

Todavia, no curso da investigação criminal (ou inquérito policial), a jurisprudência tem entendido a exigência de que a autorização seja feita pelo juiz competente da ação principal com certo temperamento, porque, neste caso, a verificação do juízo competente para apreciar o eventual pedido é feita com base nos elementos probatórios que até então forma colhidos. Ou seja, pode haver, posteriormente, um fato superveniente onde afigure a alteração do órgão jurisdicional competente para a ação principal.

Isso, é o que denominamos, logo acima, de teoria do juízo aparente. Se, no momento do pedido de decretação da medida, aquele juízo era o que se apontava competente, o que não veio a ser confirmar posteriormente com o surgimento de novas circunstâncias, é de se considerar a ordem judicial anteriormente concedida válida. Ainda que posteriormente seja reconhecida a incompetência do juiz, que era, inicialmente, competente para o feito.

Vislumbra-se claro em um exemplo: em uma investigação criminal, procede-se a autoridade, com os elementos obtidos até o momento, de ser o delito de tráfico de drogas doméstico, tendo um Juiz Estadual decretado a medida. Posteriormente, com a interceptação telefônica, descobre-se que, na verdade, se trata de um tráfico internacional, o que, consoante o art. 109, inciso V, da Constituição da República, atrai a competência da Justiça Federal.

Nessa hipótese, não se pode considerar invalida a medida anteriormente concedida, pois não se tinha conhecimento a respeito do delito internacional e da consequente competência da Justiça Federal.

Ato contínuo, vejamos os requisitos estabelecidos pela 9296/96. Nessa esteira, reza o art. da Lei 9296/96:

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Como se trata se medida com natureza cautelar, sua admissibilidade está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum in mora.

Nesse entendimento, conforme o disposto no inciso I, do art. , da Lei 9296/96, a palavra indício de autoria ou participação, é compreendida pela doutrina como uma prova semi-plena. Aqui, a análise do magistrado é de cognição sumária, ou seja, não se exige aqui que o juiz desenvolva uma atividade cognitiva do mesmo grau que se deva proceder para um sentença, por exemplo.

Com isso, basta a presença de algum elemento informativo, que seja um indício suficiente para se demonstrar a probabilidade de autoria ou participação do agente no fato delituoso.

Prosseguindo, o inciso II do art. da Lei 9296/96, estabelece que somente se pode proceder a interceptação telefônica se a prova não puder ser feita por outros meios, requisito que se chega interpretando o disposto à contrário sensu, já que optou o legislador por uma fórmula negativa apontando quando não será cabível o meio de obtenção de prova.

Com isso, a interceptação telefônica deve ser utilizada como medida de ultima ratio, devida a sua grande intromissão na esfera privada do indivíduo, em grave violação ao direito à intimidade. Portanto, não havendo outro meio de prova menos invasivo, é possível que se proceda a interceptação telefônica.

Quanto ao inciso III do art. da multicitada Lei 9296/96, em que reside nossa crítica, aduz que a infração penal deve ser punida com pena de reclusão.

Destarte, valeu-se o legislador aqui de um rol aberto, admitindo a interceptação telefônica na apuração de todo e qualquer crime punido com reclusão, pouco importando se está previsto no Código Penal ou em legislação especial, pois o necessário é que seja apenado com reclusão.

Portanto, em vez que se valer de um rol taxativo de crimes que permitem a utilização da técnica da interceptação telefônica, deixou em aberto, permitindo apenas àqueles apenados com reclusão, o que deixa de fora uma série de infrações penais do qual seria importante a sua utilização, como, por exemplo, o delito de ameaça, previsto no art. 147 do Código Penal, punido com pena de detenção e que pode ser cometido por conversas telefônicas.

Para Capez (2000, p. 505), neste caso a solução seria conceder a quebra para investigar não a ameaça, mas o crimes mais grave que se ameaçou praticar, como, por exemplo, o homicídio no caso de uma ameaça de morte.

Todavia, existem infrações penais que realmente ficam de fora sem que seja possível se utilizar da interceptação telefônica. A opção legislativa acaba deixando de fora infrações penais em relação às quais a interceptação telefônica poderia funcionar como importante meio de obtenção de prova.

Uma dessas infrações penais, é o chamado jogo do bicho, previsto no Decreto-Lei 3688/41 (Lei de Contravencoes Penais) em seu art. 58, ao qual é apenado com prisão simples. Sabe-se que o Estado não realiza uma atenção devida ao combate desta contravenção, até por conta de certa aceitação social, o que não deveria ocorrer, pois não é um costume e nem uma aceitação social que revogam uma infração penal, mas somente outra lei.

Com este breve exemplo, seria possível imaginar um combate mais efetivo por parte dos órgãos de persecução penal ao chamado jogo do bicho em sendo possibilitado a estes se valerem a interceptação telefônica, o que, infelizmente, não é possível, haja vista que a contravenção, como já dito, é apenada com prisão simples e não reclusão.

Ou o legislador deveria se valer de um rol taxativo, como em outros ordenamentos jurídicos alienígenas, ou ampliar ainda mais a possibilidade de interceptação telefônica, deixando apenas o requisito de ser a ultima ratio, podendo, assim, ser mais efetiva no combate a estas “pequenas” infrações penais, que, no conjunto, se tornam grande e se envolvem com outras práticas delitivas, como lavagem de dinheiro, tráfico, financiamento ilícito de campanhas políticas, entre outras, como é devidamente divulgado na mídia para a população em geral.

E, mais, a infração penal não pode ser apenas típica. Exige-se que seja antijurídica e culpável, e também que se analise a presença de causa extintivas de punibilidade, as condições objetivas de punibilidade e as condições de procedibilidade, pois somente quando foi vislumbrado uma possibilidade real de punição é que pode ser utilizada a interpretação telefônica.

3 CONCLUSÃO

Conclui-se, com a breve digressão aqui exposta, que falhou o legislador ao deixar em aberto a interceptação telefônica para os crimes apenados com reclusão. Seria melhor o legislador ter estabelecido um rol taxativo de infrações penais às quais se permite proceder a interceptação ou na forma particular de execução de outras infrações. Deixando, como requisito negativo, não se poder realizar este importante meio de obtenção de prova caso o crime seja apenado tão somente com pena de detenção, deixou de fora do âmbito da Lei 9296/96 infrações penais em relação às quais a interceptação telefônica poderia funcionar como importante instrumento disponível aos órgãos de persecução penal, sempre orientados pela sua utilização como ultima ratio e baseado no princípio da proporcionalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 7. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2019.

CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. 7ª ed. São Paulo: Editora Paloma, 2000.

GOMES, Luiz Flávio. Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

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